Viviane Moreira \ Verdades Políticas

 

Mais um triste capítulo da história política de Teixeira de Freitas, vem ganhando destaque a cada dia nas redes sociais e nas ruas da cidade.

Denúncias de uma saúde falida, com relatos emocionados e pedidos de socorro tem ganhado coro junto a população, que sofre a espera de atendimento na rede de saúde municipal.

Nesta segunda feira, (18), mais um capítulo fatídico dessa triste realidade enfrentada pelos teixeirenses foi alvo de uma ação popular, protocolada no Ministério Público Federal.

A Ação Popular com Pedido Cautelar de Bloqueio de Bens em Caráter Liminar, que teve como denunciante um morador da cidade, e foi assinada pelo advogado Dr. Manoel Louback, que no último dia 28 de julho, conseguiu através de uma ação, o bloqueio do pagamento do mês de julho para a empresa Associação de Proteção a Maternidade e Infância Ubaíra (S3 Estratégias e Soluções em Saúde).

Na referida ação, agora tendo como denunciante o morador da cidade de Teixeira de Freitas, entre outras graves denúncias, requisita que o Ministério Público Federal solicite cópia dos seguintes documentos:

Cópia integral do processo administrativo (Dispensa de Licitação 110/2017), inclusive dos pagamentos já efetuados a empresa S3; Relação dos funcionários contratados pela empresa requerida S3, e os respectivos valores recebidos; Cópias de notas fiscais emitidas pelas empresas fornecedoras a empresa S3 requerida, juntamente com os contratos sociais de cada uma e com todas as alterações contratuais; que o município requerido informe a esse Juízo os valores que foram bloqueados por decisão judicial quando da gestão anterior e restituídos a atual gestão, informando ainda a destinação das referidas verbas públicas; Cópia do Decreto Municipal de nº 797 e cópia do Decreto Municipal que anulou o Decreto de nº 797, informando ainda a data das respectivas publicações; Nome de todos os funcionários que trabalham nas Unidades, objeto de contrato da Empresa S3, discriminando funcionários Concursados e Contratados pela Prefeitura e Contratados pela Empresa S3 e seus respectivos valores.

Dentre as muitas denúncias que foram relatadas desde a que a referida empresa assumiu a gestão da saúde em Teixeira de Freitas, nossa equipe de reportagem teve acesso a Ata da Assembléia Geral Extraordinária da Associação de Proteção a Maternidade e Infância de Ubaíra, com data de 15 de março de 2016, que empossou o atual presidente, Sr. Yurgan Targe Passos Santana, para um mandato de 04 anos.

No mesmo documento, é relatado a venda de um terreno que pertencia a Associação, no valor de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais), que fora vendido em parcelas. Ainda na ata, é relatado que a última parcela restante do valor da venda do imóvel, tenha sido gasto para o pagamento rescisório das demissões de 21 funcionários, visando o equilíbrio econômico financeiro da entidade, tendo sido o valor remanescente empregados no pagamento de salários atrasados do mês de dezembro, até então em atraso, no valor de R$ 69.397,34 (sessenta e nove mil trezentos e noventa e sete reais e trinta e quatro centavos), alegando ainda por fim restante, ou seja R$ 100.000,00 (cem mil reais), fora utilizado no pagamento de tributos em atraso e débitos com fornecedores de serviços contínuos (…).

 

 

Leia na íntegra a ação:

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ÚNICA VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE TEIXEIRA DE FREITAS-BA

Leonildo Feitoza da Silva, brasileiro, casado, portador do RG 09.358.00, inscrito no CPF sob nº 991. título de eleitor – na 01 – seção 0240, residente e domiciliado na Rua Mario de Andrade, 305 bairro Colina Verde, Teixeira de Freitas – BA, por meio de seu advogado que esta subscreve, consoante instrumento de procuração em anexo, vem,

respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 5.º, inciso LXXIII da CF, e ainda na Lei 4.717/65, interpor o presente remédio constitucional, AÇÃO POPULAR COM PEDIDO CAUTELAR DE DE BLOQUEIO DE BENS EM CARÁTER LIMINAR

Em face:

– DO MUNICÍPIO DE TEIXEIRA DE FREITAS/BA, podendo ser citado na pessoa do procurador geral localizado na prefeitura municipal de Teixeira de Freitas-BA;

– TIMÓTEO ALVES DE BRITO, prefeito municipal desta comarca, podendo ser localizado na prefeitura municipal de Teixeira de Freitas-BA;

– S3 ESTRATEGIAS E SOLUÇÕES EM SAÚDE, inscrita no CNPJ de nº. 14.284.483/0001-08; com sede na Praça São Vicente, s/n, Casa, Ubaira/BA, CEP: 45.310.000;

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(…). 1. Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde – SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ. 2. O fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba financeira destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, nem exclui o interesse da União na regularidade do repasse e da correta aplicação desses recursos. 3. Portanto, a competência da Justiça Federal se mostra cristalina em virtude da existência de bem da União, representada pelas verbas do SUS, bem como da sua condição de entidade fiscalizadora das verbas federais repassadas ao Município. 4. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos 5.Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no CC: 122555 RJ

2012/0097833-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 14/08/2013, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: nte\~14~)

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Com base nos substratos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:

1- DOS FATOS

Dentro de um Estado Democrático de Direito, principalmente, no estágio de desmoralização política que o País se encontra, é preciso que a população se conscientize e não tolere mais a condução da máquina administrativa de forma irresponsável, com espoco de angariar privilégios pessoais e/ou patrimoniais, de modo a desvirtuar a supremacia do interesse público.

Vejamos a situação que impulsionou o requerente a propositura da presente lide.

Conforme se observa pela fartura documental que se junta a presente, por força do resultado da Concorrência Pública n° 007/2015, em 16/03/2016 o INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E PROMOÇÃO SOCIAL – PROVIDA firmou com o município requerido, ainda na época da ex-gestão municipal, o contrato de gestão nº 3 503/2016, assumindo a gestão do Hospital Municipal (HMTF), Unidade Municipal Materno-Infantil (UMMI) e da Unidade de Pronto-Atendimento (UPA) de Teixeira de Freitas, por 24 (vinte e quatro) meses, com o vultuoso

valor mensal de R$ 5.030.000,00 (cinco milhões e trinta mil reais), para custear o funcionamento das três Unidades de Saúde.

Todavia, os serviços gerenciais a cargo do INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E PROMOÇÃO SOCIAL – PROVIDA foram iniciados sem que este recebesse previamente uma parcela financeira mensal, a qual deveria ter sido desembolsada pelo município ab initio, vide Item

2 da Cláusula Décima Terceira do pacto.

Passado o tempo, a mora originária não foi purgada pelo município e o INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E PROMOÇÃO SOCIAL – PROVIDA passou a sofrer com dificuldades adicionais. É que os repasses mensais posteriores não foram efetuados nas datas ajustadas no cronograma contratual de desembolso, sendo realizados sempre de modo fragmentado e com valores menores que o devido.

Com efeito, a situação começou a adquirir contornos dramáticos quando, em 26/10/2016, o INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E PROMOÇÃO SOCIAL – PROVIDA apresentou dois requerimentos administrativos endereçados ao município requerido, procurando alternativas para estancar o estrangulamento financeiro do contrato de gestão, quais sejam:

1º) foi solicitado o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Gestão, por meio do instituto da repactuação, dada a Convenção Coletiva do Trabalho (CCT) de 2016, que majorou os custos de mão de obra nas Unidades de Saúde, com efeitos retroativos a 01/05/2016, e considerando que o Autor já vinha pagando os salários majorados desde julho de 2016, quando tomou ciência da Norma Coletiva, cuja data de subscrição foi fixada em 08/06/2016;

2º) pediu-se a regularização do cronograma de desembolso e a amortização do passivo contratual acumulado ao longo da execução, consubstanciado num déficit bruto de R$ 7.313.298,00 (sete milhões trezentos e treze mil duzentos e noventa e oito reais), conforme a Planilha Financeira que seguiu anexa ao pleito

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administrativo, na qual o PROVIDA relacionou, com clareza, as diferenças entre, de um lado, os valores contratualmente programados para desembolso e, do outro, os valores de fato repassados. Tal situação chegou a levar o Ministério Público da Bahia a instaurar o Inquérito Civil Simp 708.0.225578/2016, para apurar denúncias sobre esses atrasos e outras irregularidades suscitadas por parte dos médicos que atuam no HMTF.

No inquérito civil, o INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E PROMOÇÃO SOCIAL – PROVIDA, o município requerido e o parquet chegaram a firmar Termo de Ajuste de Conduta (TAC), onde ficou avençado que caberia ao município requerido realizar o pagamento direto às empresas médicas e colaboradores celetistas que atuavam nas Unidades de Saúde, por noventa dias. Para tanto, acordou-se que a folha de celetistas e a relação de empresas médicas merecedoras de pagamento seriam enviadas pelo PROVIDA até o dia dez do mês subsequente ao vencido, vide o caput da Cláusula Segunda do TAC.

Ao término de outubro de 2016, já com o TAC vigente, o município efetuou apenas o repasse do valor remanescente da parcela de desembolso daquele mês, após pagamentos de empresas de serviços médicos e folha de celetistas, para a conta bancária gerida pela PROVIDA.

Porém, o município logo incorreu no descumprimento parcial do TAC, ao pagar apenas o valor líquido da folha celetistas de outubro de 2016, a qual deveria ter sido integralmente paga até o dia 28/11/2016 (Parágrafo Primeiro da Cláusula Segunda do TAC).

Pasme, V. Exa., o Município deixou em aberto as contribuições previdenciárias, os recolhimentos ao Fundo de Garantia do Trabalhador (FGTS) e os descontos para o Imposto de Renda, incidentes sobre os salários do mês de outubro. E o pagamento dessas parcelas acessórias cabia ao Município, que já estava obrigado, pelo TAC, ao pagamento direto das obrigações principais consubstanciadas nos salários.

Destaca-se que, naquela oportunidade, a PROVIDA manejou inclusive a ação de n.º 0506778-63.2016.8.05.0256, que tramita da justiça comum, onde buscou a condenação do Município requerido na obrigação de pagar o passivo contratual acumulado no tempo compreendido entre a data da subscrição do contrato até a data de celebração do TAC.

Insta Frisar que o município de Teixeira de Freitas-BA teve a quantia de mais de 6(seis) milhões bloqueada nos autos da ação judicial de nº 0506778-63.2016.805.0256, em tramite perante a Vara da Fazenda Pública da comarca de Teixeira de Freitas-BA, o que daria muito bem para adimplir substancialmente a dívida que teria com a PROVIDA, o que não ocorreu, após o desbloqueio pelo TJBA.

Iniciado o mandato do requerido Temóteo Brito em 01/01/2017, a PROVIDA chegou a apelar para nova equipe do Executivo municipal, de modo que entendessem as especificidades do contrato de gestão e buscassem minorar o histórico desequilíbrio contratual causado por reiteradas inadimplências financeiras.

Todavia, a atual gestão do Município Requerido também não efetuou os repasses nas datas e montantes prescritos no cronograma de desembolso do contrato de gestão.

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Para se ter uma ideia, nos três primeiros meses de 2017, o município apenas repassou R$ 9.267.002,68 (nove milhões duzentos e sessenta e sete mil e dois reais e sessenta e oito centavos), quando seria devido, no mínimo, R$ 14.225.983,62 (quatorze milhões duzentos e vinte e cinco mil novecentos e oitenta e três reais e sessenta e dois centavos), quanto ao mesmo período.

Em virtude da retenção dos créditos referentes, e considerando os reiterados atrasos, a PROVIDA resolveu, em 16/03/2017, mover outra ação n.º 0500937-53.2017.8.05.0256, em trâmite da justiça comum.

Entretanto, a PROVIDA foi surpreendida ao receber o ofício no qual o município comunicou sobre a rescisão unilateral do contrato de gestão, a qual operaria efeitos concretos a partir de 30/04/2017.

Todavia:

1º) o Município nunca havia instaurado o devido processo administrativo para tal finalidade, como exige a legislação e o contrato de gestão, já que inexiste base legal ou contratual para a manobra rescisória tal como fora deflagrada;

2º) o Autor nunca evitou conversar sobre eventual deslinde amigável, sobretudo se fosse possível acertar com objetividade, no Termo de Distrato, como ficariam as distribuídas entre as partes as obrigações formadas na execução da avença.

Em decorrência disso a PROVIDA foi obrigada a mover nova ação judicial, essa tombada sob o nº 0503186-74.2017.8.05.0256.

Eis onde reside a manifesta ilegalidade legitimadora da presente ação popular. Isso porque, o município requerido, por meio do atual prefeito municipal e do secretário de saúde há época, ambos requeridos, a despeito do persistido estado de inadimplência, acharam por bem, “fabricar” uma dispensa de licitação (D L 110/2017) para contratação direta da associação S3 ESTRATEGIAS E SOLUÇÕES EM SAÚDE para assumir a saúde de Teixeira de Freitas pelo período de 03 meses, no vultuoso valor total de contrato de R$ 15.028,248,00 (quinze milhões vinte e oito mil duzentos e quarenta e oito reais), tendo como esdrúxula justificativa uma situação emergencial evidentemente provocada por desídia da própria administração, que não autoriza a aplicação do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93.

Não bastasse isso, restou público e notório pela população que a S3 ESTRATEGIAS E SOLUÇÕES EM SAÚDE, não passe de uma associação de fachada que se instaurou dentro do município de Teixeira de Freitas-BA sem qualquer estrutura para prestação do serviço essencial de saúde que se obrigou, inexistindo sequer sede da aludida associação, conforme matéria jornalística exibida. http://verdadespoliticas.com.br/empresa-gestora-da-saude-de-teixeira-de-freitas-nao-possui-sede-em-ubairacontrato-mensal-e-de-05-milhoes/

Diante disso, a população teixeirense vem assistindo de camarote a gestão da saúde municipal por uma associação inidôneo e descomprometida e suspeita, contratada a “toque de caixa” pela administração pública, em verdadeira burla ao processo licitatório, onde são constantes e ininterruptas as denúncias de falha no atendimento de saúde, que inclusive culminou recentemente do bloqueio de pagamento referente ao mês de julho da associação requerida, em razão da propositura de uma ação judicial movida por familiares de um paciente que veio a óbito e tal informação foi ocultada por dias (processo de nº 0504500.55.2017) Ademais, sem prejuízo de se apurar no decorrer da instrução, outras, após a exibição dos documentos solicitados ao município de Teixeira de Freitas/BA ao final desta petição, é forçoso observar que as manobras utilizadas pelos requeridos por meio da “dispensa fabricada” a fim de lesarem o erário municipal são evidentes.

Com efeito, indubitável que o município de Teixeira de Freitas/BA foi vítima de grave lesão, razão pela qual, na condição de cidadão Teixeirense, o requerente recorre a esse Poder Judiciário, objetivando ver declarado a nulidade dos atos desviados e lesivos ao patrimônio público municipal, e por consequência a condenação dos responsáveis ao respectivo ressarcimento dos danos causados ao erário, resguardando a moralidade na prática dos atos administrativos, que se impõe em um estado democrático de direito.

2- DOS FUNDAMENTO JURÍDICOS DA DEMANDA

O art. 5°, inciso LXXIII, da CRFB, admite a impetração da ação popular, por qualquer cidadão, visando anular ato lesivo ao patrimônio público ou se entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

No mesmo sentido, a Lei 4.717/65, legitima a propositura de ação popular a qualquer cidadão, desde que, observados os requisitos processuais exigidos, seja alegado de modo fundado a existência de ato lesivo ao patrimônio público:

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.”

Assim, “(…) a ação em comento consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico, artístico, estético e turístico das entidades mencionadas no art. 1o. da Lei 4.717/65; mencionado instrumento constitucional possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5o. da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos 6 responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da LAP).” (Excerto do voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no REsp 1.447.237-MG).

 

2.1 – DA “EMERGÊNCIA FABRICADA” – SITUAÇÃO DE URGÊNCIA INCITADA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL DE FORMA A LEGITIMAR PROCEDIMENTO DE DISPENSA – RESCISÃO UNILATERAL DO INSTITUTO PROVIDA SEM DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INADIMPLENTO CONTRATUAL PERSISTIDO PELO MUNICÍPIO – MANIFESTA IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO NOS TERMOS DO

ART. 24 DA LEI 8.666/93 – SUSPEITA DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO – PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Nos autos, há elementos suficientes para, de plano, constatar a existência de lesão ao patrimônio público, porquanto, o acervo documental trazido aos autos revela, indene de dúvida, que o município requerido, foi o principal responsável pela abrupta rescisão contratual com a empresa PROVIDA, diante da sua persistida inadimplência contratual, que ensejou inclusive na propositura de várias ações judiciais, razão pela qual, não poderia, sob pena de incorrer em venire contra factum proprium, contratar diretamente nova gestora sem observância da cogente licitação.

Isso porque, a contratação direta pela via da dispensa de licitação está prevista no art. 24 da Lei 8.666/93 e isenta a Administração, em situações peculiares e taxativas, de realizar o regular procedimento licitatório.

Dentre as possibilidades de dispensa da licitação encontra-se aquela que decorre de situações de emergência ou calamidade (art. 24, IV, Lei 8.666/93). É a conhecida “dispensa de licitação por emergência” ou “contratação emergencial”.

Portanto, é pressuposto lógico para para aplicação do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93 que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, como na hipótese.

Isso porque, não pode o administrador incorrer em duplo erro: além de não administrar corretamente, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à Administração e/ou a terceiros”.

Portanto, a questão posta apresenta relevância especialmente no tocante à comumente denominada ‘emergência fabricada’, em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível.

Na espécie, o município requerido, resolveu, rescindir abruptamente o contrato com a PROVIDA, não conferindo sequer direito a processo administrativo prévio, e ato contínuo, escolheu “a dedo” a associação S3 requerida para assumir o seu lugar, sem observância da prévia licitação.

Verifica-se, portanto, que a contratação direta (Dispensa de Licitação 110/2017) da associação requerida foi deflagrada em afronta à vedação expressa do art. 24, IV, da Lei 8.666, 1993, sob a 7 justificativa de que haveria urgência da prestação do serviço de saúde diante de uma rescisão contratual que foi motivada por substancial inadimplência do próprio município requerido, que deliberadamente, passou a não cumprir suas obrigações contratuais.

Com efeito, o município requerido, com o beneplácito dos demais requeridos, criou a circunstância necessária para a contratação sem o processo licitatório, sob a roupagem da emergência, desvirtuando da norma constitucional, norma da Lei das Licitações, além dos princípios da moralidade e legalidade, razão pela qual devem ser penalizados.

Nesse sentido já decidiu:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. DISPENSA DE LICITAÇÃO INDEVIDA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DOS DANOS E MULTA CIVIL.HONORÁRIOS. 1. A

dispensa indevida de certames licitatórios excluiu os benefícios da concorrência, gerando gastos excessivos e malversação dos recursos públicos. 2. Hipótese em que caracterizado o ato de improbidade com base no art. 10, VIII e art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92. 3. Mantida a pena de ressarcimento dos danos com relação a todos os réus, solidariamente, e fixada a penalidade de multa civil com relação aos réus que reconhecidamente praticaram atos dolosos. 4. Tratando-se de ação civil pública, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Ressalte-se que a Lei nº 7.347/85, no artigo 18, não faz diferença quanto ao autor ser o Ministério Público ou outro. E, por uma questão de absoluta simetria, a parte ré também não deve ser condenada em honorários. (TRF-4 – APELREEX: 50003517220114047203 SC 5000351-72.2011.404.7203, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 10/06/2015, TERCEIRA TURMA)

Apelação Ação Civil Pública Município de Piracicaba – Contratação de serviços de limpeza e manutenção sem licitação “Emergência fabricada” configurada Improbidade Administrativa caracterizada – Sentença reformada – Recurso do Ministério Público provido e improvidos os demais recursos. (TJ-SP – APL: 1896970220078260000 SP 0189697-02.2007.8.26.0000, Relator: Castilho Barbosa, Data de Julgamento: 27/11/2012, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/01/2013)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – EMERGÊNCIA ‘FABRICADA’ – TRANSPORTE COLETIVO DE PESSOAS CARENTES – EMPRESA QUE PRESTAVA REFERIDO SERVIÇO ERA DE PROPRIEDADE DO PRÓPRIO CORRÉU (PREFEITO) –CONDUTA QUE AFRONTA OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LIA)– RECONHECIMENTO DA CONDUTA DOLOSA DOS RÉUS – NÃO OBRIGATORIEDADE DE CUMULAÇÃO DAS PENAS – EXEGESE DO ART. 12 DA LIA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP – APL: 00032674120088260279 SP 0003267-41.2008.8.26.0279, Relator: Pires de Araújo, Data de Julgamento: 12/05/2015, 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 19/05/2015)

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E mais nobre magistrado, a situação se agrava mais ainda quando rumores por toda cidade dão conta que há um forte esquema de “caixa 2”envolvendo tal empresa s3 requerida, ao passo em que teria ajustado um percentual em “propina” para assumir o lugar da empresa PROVIDA por pessoas ligadas ao prefeito municipal, inclusive com fraude na confecção do contrato administrativo e no decreto que declarou a situação de urgência, de modo que, teria havido adulteração do sistema de publicação para não retratar a data efetiva da contratação.

Eis o que se extrai do “Decreto de nº 797-A de 19 de abril de 2017”, onde a inclusão da letra “A revela clara intenção de driblar o sistema de publicação com a inclusão de um ato administrativo enxertado confeccionado a posteriore.

Talvez, por tais interesses subliminares e escusos que o município requerido, sem demonstrar qualquer interesse jurídico, teria intervido em um processo judicial envolvendo a empresa S3 e um particular, pelo fato de ter havido bloqueio judicial de um repasse realizado em favor da referida empresa (0017792-59.2017.805.0000 – 2ª grau – TJBA).

S.M.J, interesse meramente econômico e/ou particular, não legitima a intervenção da condição de assistente, mormente de um ente público.

Tais afirmações certamente serão materializadas após a exibição da fita do caixa da instituição bancária onde os valores foram recebidos pela empresa s3, e ainda por meio de perícia judicial do sistema de publicação da referida municipalidade, que ao final desta se postula.

Assim, resta aferível de imediato o indubitável desvio de finalidade, por meio do desvirtuamento da supremacia do interesse público, na medida em que, a despeito de ter contratado a associação requerida para prestação específica do serviço de saúde – diga-se numa verdadeira “fachada” – todo aparato municipal vem sendo utilizado para o cumprimento de tal finalidade, atraindo inquestionável prejuízo ao erário, ao passo em que, a empresa requerida vem recebendo por serviços jamais prestados, em certo favorecimentos dos requeridos.

Em verdade Exa., não se vê qualquer gestão pela associação requerida, e tal afirmativa poderá ser corroborada durante a instrução processual.

Ademais, a associação requerida não possui qualquer estrutura para gerir um contrato administrativo dessa magnitude, envolvendo uma vultuosa cifra no valor de mais de cinco milhões de reais, sendo que, em consulta ao TCM, se infere que, não obstante já tenha contratado com outros municípios, tais contratos não superaram a quantia de 300mil.

Nesse cenário, impõe a Vossa Excelência reconhecer a ilegalidade da contratação e anular o negócio jurídico firmado com o Poder Público na defesa da moralidade administrativa, nos termos do art. 2º da Lei 4.717/65, in verbis:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

1. a) incompetência;
2. b) vício de forma;
3. c) ilegalidade do objeto;
4. d) inexistência dos motivos;
5. e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

1. e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Quanto ao conceito de ilegalidade nos casos de anulação do ato administrativo, diz Hely Lopes Meirelles: O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal, como também o abuso por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito. (“Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 2a. edição, p. 138).

E complementa:”(…) Ainda que se trate de poder discricionário da Administração, o ato pode ser revisto e anulado pelo Judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, se aninhe qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder“.

Portanto, na espécie, não estará o Judiciário imiscuindo-se no mérito do ato administrativo, no sentido de verificar quanto à conveniência e oportunidade do ato. O que se discute nesta demanda é exatamente a existência de lesividade em razão de vícios nas contratações, diante da inexecução contratual.

Por fim, não se descarta a possibilidade de haver outras ilegalidades, a serem apuradas após a

instrução processual.

2.2 DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A SER APURADA POR AÇÃO JUDICIAL A SER PROPOSTA PELO MPF (LEGITIMADO).

Não se pode olvidar que o art. 10, VIII, da Lei n. 8.249/92 prevê que a frustração ou dispensa indevida de licitação configura improbidade administrativa.

Assim, o MPF é instituição permanente essencial e legítima à função jurisdicional do Estado, com a incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses individuais indisponíveis.

Logo, a fabricação de situação de emergencial, como o caso em exame, para induzir a contratação sem licitação consubstancia-se em dispensa irregular de licitação, que caracteriza prática de improbidade que deve, de rigor, se apurada.

2.3 DA OCORRÊNCIA DE CRIME CONTRA ADMISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS REQUERIDOS – NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DA COMPETENTE AÇÃO PENAL PELO MPF.

No mesmo sentido, a gravidade das condutas perpetradas pelos requeridos, desagua no tipo penal previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Nesse diapasão, é medida que se impõe ao MPE deflagrar a competente ação penal para buscar a penalização dos envolvidos.

3- DA MEDIDA CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS DOS REQUERIDOS E SUSPENSÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO COM A ASSOCIAÇÃO S3 – PRESERVAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

É concebido que, “(…) A liminar em ação popular é expressamente admitida pelo parágrafo 4.º do art. 5.º da Lei n.º 4.717/65. A mesma Lei determina obediência ao procedimento ordinário previsto no CPC e a este remete no que não contraria seus dispositivos (mesma lei – arts. 7.º e 22). (TJ-RS – AI: 70047577150 RS , Relator: Genaro José Baroni Borges, Data de Julgamento: 04/09/2013, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/09/2013)

Portanto, “(…) A concessão de medida liminar em ação popular pressupõe a configuração dos pressupostos típicos das tutelas de urgência. Na presença de tais requisitos – fumus boni iuiris e periculum in mora – o deferimento da medida se impõe. (TJ-SC – AI: 382725 SC 2005.038272-5, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 11/04/2006, Terceira Câmara de Direito Público, Presentes, pois, no caso em epígrafe.

O fumus boni iuris está presente e foi demonstrado por meio da expressiva lesividade narrada, da verossimilhança jamais afastada diante dos pressupostos fáticos narrados que diante das provas inequívocas acostadas revelam prática de superfaturamento pela gestora municipal.

Doutra parte, o periculum in mora , requisito que condiciona a concessão não só da medida liminar, mas todas as medidas de natureza cautelar, se configura quando houver fundado temor de que, no decurso do tempo normal que antecede a tutela definitiva, ocorra prejuízo de qualquer natureza que comprometa ou impossibilite a plena eficácia de sentença que reconheça a pretensão.

No presente caso, o dano refere-se aos prejuízos que experimenta a Administração municipal, eis que evidenciado que o certame não foi realizado de forma a garantir o interesse público, permitindo um prejuízo substancial aos cobres públicos, na medida em que, o próprio aparato municipal encontra-se realizando um serviço cuja responsabilidade ficou para associação (requerida), por força de contrato administrativo.

E mais, é flagrante a deficiência da contratação direta, visto que, foi o próprio município que fabricou a emergência na tentativa de legitimar a dispensa, em violação direta ao art. 24 da Lei 8.666/93.

E assim, uma vez demonstrado o fumus boni juris e o periculum in mora, ao juiz não é dado optar pela concessão ou não da cautela, pois tem o dever de concedê-la, como de fato o fez.

Por outro vértice, é indiscutível a possibilidade de concessão de medida liminar em ação popular, como ensina a doutrina, quando evidenciada a “necessidade da tutela para paralisar o perigo, consubstanciado na iminência do dano, e, principalmente, pela demora da apreciação do ‘meritum causae’.

Nesse sentido o STF sobre o tema:

“Na realidade, a concessão do provimento cautelar – autorizada, até mesmo, ‘initio litis’, no processo de ação popular constitucional – visa a impedir que se consumem situações configuradas de dano irreparável, consoante ressalta o magistério da doutrina (…)” (ADPF 17-AP, rel. Min. Celso de Mello, j. 20.09.2001. Informativo STF n. 243, de 03.10.2001, p. 4).” 2 Acrescente-se que o bloqueio de bens não implica em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois apenas impede a alienação do bem constrito do agente enquanto perdurar a medida, ficando resguardada a possibilidade de utilizar, gozar e fruir do bem.

Portanto, exibidos os elementos convincentes sobre o apontado ato ilegal e a decorrente lesão ao erário público, além do fundado receio de que os réus venham a dilapidar seu patrimônio que poderá garantir o resultado útil do processo, é possível a decretação de indisponibilidade/bloqueio de bens dos réus.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO DOS BENS. RECEIO DO JULGADOR. SÚMULA 7/STJ.

INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL E DA CAUTELAR VINCULADA.

I – Para se aferir se presentes ou não as condições que permitiram a decretação da indisponibilidade de bens do requerente, inevitável seria o revolvimento do panorama probatório, o que é vedado a teor da Súmula 7 do

Tribunal Superior. II – A indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos

constantes dos autos, demonstra receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento . III -Neste panorama, para avaliar o baldrame em que foi esteiada a convicção do julgador pelo “receio” em desfavor da 12 integridade de futura indenização, faz-se impositivo revolver os elementos utilizados para atingir o convencimento demonstrado, o que é insusceptível no âmbito do recurso especial, inviabilizando a cautelar vinculada a tal recurso. IV – A indisponibilidade recairá sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano resultante do enriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. Também por este viés faz-se de rigor o exame do conjunto probatório para aquilatar tal incidência. Precedente:

REsp nº 401.536/MG, Rel. Min. DENISE Agravo de Instrumento nº 729.120-3 fls. 14 ARRUDA, DJ de 06/02/2006, p. 198. V – Agravo regimental improvido.” (AgRg na MC 11139/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma do STJ, DJ 27/03/2006, p. 152).

MEDIDA LIMINAR. Ação popular. Bloqueio de bens. Possibilidade. Presença do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”, sendo este último implícito. Desnecessidade de comprovação de atos tendentes à dilapidação de patrimônio, sob pena de se inviabilizar a medida. Agravo desprovido. (TJ-SP – AI: 617577820128260000 SP 0061757-78.2012.8.26.0000, Relator: Carvalho Viana, Data de Julgamento: 04/07/2012, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2012)

ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – MEDIDA LIMINAR – REQUISITOS SATISFEIROS A concessão de medida liminar em ação popular pressupõe a configuração dos pressupostos típicos das tutelas de urgência. Na presença de tais requisitos – fumus boni iuiris e periculum in mora – o deferimento da medida se impõe. (TJ-SC – AI: 382725 SC 2005.038272-5, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 11/04/2006, Terceira Câmara de Direito Público) Por outro lado, diante das irregularidades aparentes no contrato administrativo, afigura-se medida prudente e necessaária a esse magistrado, de forma a garantir que não haja maiores prejuízos ao erário municipal, determinar a suspensão dos efeitos do contrato administrativo, evitando, assim, a proliferação das irregularidades ora noticiadas, mormente, a fim de evitar que a empresa ré continue recebendo por um serviço não executado.

4- DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer a Vossa Excelência:

1. a) em caráter liminar, a concessão do provimento cautelar postulado, determinando a suspensão dos efeitos do contrato firmado entre o município de Teixeira de Freitas-BA e a associação S3 ESTRATEGIAS E SOLUÇÕES EM SAÚDE, que tenha como origem o Processo administrativo (Dispensa de Licitação 110/2017), e, por consequência, a imediatamente suspensão de todo e qualquer pagamento a supracitada associação, sob pena de pagamento de multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para cada

pagamento indevido, aplicada solidariamente aos requeridos;

13

1. b) Ainda em caráter liminar, a indisponibilidade de bens dos requeridos (excluído o município) até o limite necessário para garantir a integral recomposição do erário no valor de R$ 15.028,248,00 (quinze milhões vinte e oito mil duzentos e quarenta e oito reais), referente aos valores contratados, com fulcro no referido processo de dispensa em análise, Dispensa de Licitação 110/2017;

1. c) a citação dos réus, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo de 20 dias, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;

4. d) a citação do Município em separado, na forma do art. 6°, §3° da Lei 4.717/65;
5. e) c) a intimação do ilustre representante do Ministério Público, inclusive para tomar as providências necessárias para propositura da competente ação judicial objetivando responsabilizar os réus por prática de improbidade administrativa e crime contra a administração pública;

1. f) a PROCEDÊNCIA dos pedidos para decretar a invalidade dos atos lesivos ao patrimônio público e à moralidade, que tenham como origem o Processo administrativo (Dispensa de Licitação 110/2017), condenando os réus no pagamento das perdas e danos, consistente na restituição aos cobres públicos do município de Teixeira de Freitas/Ba, dos valores contratados, ou seja, R$ 15.028,248,00 (quinze milhões vinte e oito mil duzentos e quarenta e oito reais),;

1. g) a condenação dos Réus no pagamento das custas e demais despesas judiciais e extrajudiciais, bem como nos honorários de advogado;

1. h) a confirmação das liminares, nos termos em que foram requeridas;
2. i) Requer-se com base no art. 1, §6° e §7°, e art. 7°, inciso I, alínea “a” e “b”, todos da Lei n.

4.717/65, que este juízo requisite ao município de Teixeira de Freitas/BA, a cópia integral do processo administrativo (Dispensa de Licitação 110/2017), inclusive dos pagamentos já efetuados a empresa S3;

i.1) Relação dos funcionários contratados pela empresa requerida S3, e os respectivos valores recebidos;

i.2) Cópias de notas fiscais emitidas pelas empresas fornecedoras a empresa S3 requerida, juntamente com os contratos sociais de cada uma e com todas as alterações contratuais;

i.3) que o município requerido informe a esse Juízo os valores que foram bloqueados por decisão judicial quando da gestão anterior e restituídos a atual gestão, informando ainda a destinação das referidas verbas públicas;

i.4) Cópia do Decreto Municipal de nº 797 e cópia do Decreto Municipal que anulou o Decreto de nº 797, informando ainda a data das respectivas publicações;

i.5) Nome de todos os funcionários que trabalham nas Unidades, objeto de contrato da Empresa S3, discriminando funcionários Concursados e Contratados pela Prefeitura e Contratados pela Empresa S3 e seus respectivos valores.

1. j) Após o cumprimento do item (i), requer seja oficiado a instituição bancária vinculada para exibição de todas as “fitas do caixa”, referente a dia dos pagamentos e/ou depósitos efetuados em favor da empresa S3 pelo município de Teixeira de Freitas-BA;

1. k) a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a testemunhal e pericial;
2. l) requer a isenção das custas processuais,

Dá-se à causa o valor de R$ 15.028,248,00 (quinze milhões vinte e oito mil duzentos e quarenta e oito reais),;

Termos em que pede deferimento.

TEIXEIRA DE FREITAS/BA, 14 DE SETEMBRO DE 2017.

Assinatura Eletrônica

MANOEL LOUBACK VIEIRA JÚNIOR

OAB-ES 20.941

3 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO CAUTELAR

PREPARATÓRIO DE AÇÃO POPULAR. CUSTAS PROCESSUAIS: IMUNIDADE. 1. O autor popular é imune ao pagamento das custas judiciais e aos ônus da sucumbência, ausente a má-fé, nos termos do artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal. 2. A imunidade é extensiva aos processos preparatórios ou incidentes da ação popular. 3. Agravo de instrumento provido e agravo regimental prejudicado. (TRF-3 – AI: 63399 SP 2003.03.00.063399-8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FABIO PRIETO, Data de Julgamento: 10/08/2005, QUARTA TURMA) com pedido cautelar de bloqueio de bens em Caráter liminar do prefeito Temóteo Alves de Brito.